Getting right personal information protection and maternity leave

Currently, companies worldwide are called by both domestic and international regulations to become corporate citizens rather than merely profitable entities. In China, 2021, domestic legislation focused on data and cyber protection and introduced measures to support the third-child policy. Namely, Personal Information Protection Law (“PIPL”), effective from November 1 2022, obligates companies to strengthen personal data handling, process, and storage, and from late November, provinces and municipalities across China extended maternity leave to support the 3-child policy (announced on May 31, 2021, following the Chinese Communist Party Politburo meeting chaired by President Xi Jinping). As a result, in 2022, human resources (“HR”) across China should diligently implement plans to comply with such changes and obligations.

At Horizons, we have been working with clients to adjust employee policies and summarise the main aspects for human resources to practically implement changes.

Personal Information Protection Law

PIPL is the first legislation to address misuse of personal data and sets forth mandatory requirements for companies processing such data. Though data handling related to human resources do not require the employee’s consent, PIPL does introduce stricter obligations for those handling sensitive personal information, such as biometrics, religious beliefs, medical and health and so forth. Namely, companies shall obtain specific consent and inform such individuals of the necessity and impact on their rights and interests. Therefore, companies should audit the existing personal information processing systems to gain a comprehensive employee data overview and, if necessary, draft specific consent forms aligned with PIPL.

Equally, companies may only transfer personal information outside mainland China by fulfilling provisioned conditions. Under PIPL, such conditions are generally outlined and require further guidelines for companies to proceed ahead. We suggest HR keep abreast of forthcoming related guidelines, especially those handling large volumes of personal information that meet a threshold set by the National Cyberspace Authority.

Maternity Leave

In late November 2021, parental leave extensions were adopted in Chinese cities and provinces to stimulate the 3-child policy. Extended leave policies aim to reduce the burden of childbirth and childcare. The extended number of days varies from province to province or city to city, for example in Shanghai, maternity leave is extended to 158 days. For companies, the amended policies shall directly impact employee leave policies and workforce planning and costs to cover extended leave.

We suggest that companies should conduct an employee consultation process before any amendments are made to employee leave policies and ensure employees are entitled to the legally allocated number of leave days. Namely, clear specification of the type of leave and number of days such as maternity leave, paternal leave for working parents and carer’s leave. In this manner, companies can reduce the risk of labour disputes since the amendments are consented by employees and legal blinding.

Both PIPL and extended maternity leave reflect Environment Social and Governance (“ESG”) principles emerging in China. As an important international topic, we anticipate ESG to be present in forthcoming legislation in China, however, governed by President Xi Jinping Thought on Socialism with Chinese Characteristics.

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Arbeitsverträge können sowohl unbefristet als auch befristet vereinbart werden. Ein befristeter Arbeitsvertrag liegt vor, wenn entweder ein konkretes Enddatum, zu welchem das Arbeitsverhältnis beendet sein soll, vereinbart wurde oder das Ende des Arbeitsvertrags durch ein Ereignis oder sonstige Gründe eindeutig bestimmbar ist (z.B. «für die Dauer der Wintersaison»). Der befristete Arbeitsvertrag endet üblicherweise automatisch zum vereinbarten Zeitpunkt eine zusätzliche Kündigung ist nicht erforderlich.

Schliessen der Arbeitgeber und der Arbeitnehmer nacheinander mehrere befristete Arbeitsverträge ab, so spricht man häufig von sog. «Kettenarbeitsverträgen». Viele sind der Ansicht, Kettenarbeitsverträge seien per se unzulässig. Dem ist jedoch nicht so. Ob eine Aneinanderreihung von befristeten Arbeitsverträgen zulässig ist oder nicht, hängt viel mehr davon ab, aus welchem Grund mehrere befristete Arbeitsverträge hintereinander abgeschlossen werden.

Will der Arbeitgeber durch aneinandergereihte befristete Arbeitsverträge zwingende gesetzliche Regelungen umgehen, die bei einem unbefristeten Arbeitsverhältnis entstehen würden, so ist dies unzulässig. Hierbei ist jedoch zu beachten, dass nicht der Arbeitsvertrag insgesamt nichtig wird, sondern nur jene Regelungen, die der Umgehung zwingender gesetzlicher Bestimmungen dienen sollten. Auf das Arbeitsverhältnis kommen sodann wieder die entsprechenden gesetzlichen Regelungen zur Anwendung. Alle anderen, unproblematischen arbeitsrechtlichen Bestimmungen bleiben in Kraft. Wurden zwar im Arbeitsvertrag keine unzulässigen Regelungen getroffen und führt allein die Befristung zur versuchten Umgehung zwingender gesetzlicher Vorschriften, so kommen gerade jene gesetzliche Bestimmungen auf den befristeten Vertrag zur Anwendung, welche umgangen werden sollten.

Liegt hingegen ein objektiver, sachlich gerechtfertigter Grund für das Aneinanderreihen mehrere befristeter Arbeitsverträge vor, so ist dies zulässig. So dürften z.B. die immer wiederkehrenden jeweils befristeten Arbeitsverträge des Skilehrers, der jeweils nur für die Wintersaison befristet angestellt wird, zulässig sein.

Haben Sie weitere Fragen? Das HütteLAW-Team berät Sie gerne.

Author: Cornelia Arnold

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Das Bundesgericht nahm den folgenden Sachverhalt zum Anlass, einen Grundsatzentscheid im Bereich der Prostitution zu fällen (BGE 6B_572/2020):

Ein Mann schaltete auf einer Kleinanzeigeplattform ein Inserat, in welchem er nach jungen Frauen suchte, die gegen Entgelt eine Nacht mit ihm verbringen würden. Daraufhin meldete sich eine Frau bei ihm, welcher er mehrmals versicherte, dass er ihr das zuvor vereinbarte Entgelt nach dem Geschlechtsverkehr übergeben werde. Überdies holte er die Frau am vereinbarten Treffpunkt in einem teuer aussehenden Wagen ab und gab auf der Fahrt ins Hotelzimmer – unter Angabe einer falschen Identität – vor, dass er im Bereich «Banking and Finance» tätig sei.

Nach getaner Arbeit machte sich der Mann indessen ohne zu bezahlen aus dem Staub und wurde von der Frau prompt wegen Betrugs zur Anzeige gebracht.

Das Bundesgericht stellte in einem ersten Schritt fest, dass der Frau aufgrund der gesamten Umstände keine Leichtsinnigkeit vorgeworfen werden könne, weil sie nicht auf Vorleistung bestanden habe und bejahte damit eine arglistige Täuschungshandlung des Mannes.

Dieser stellte sich auf den Standpunkt, dass der Prostitutionsvertrag sittenwidrig und damit nichtig sei, wodurch die Frau keinen rechtlich geschützten Anspruch auf Entrichtung des Entgelts habe.

Auch dieses Argument verwarf das Bundesgericht und führte aus, dass entgegen der bisherigen Rechtsprechung nicht mehr eine Sittenwidrigkeit des Prostitutionsvertrags angenommen werden könne. Dies deshalb, weil es sich bei der Prostitution aufgrund eines Wandels in den Wertanschauungen um eine «sozialübliche und zulässige Tätigkeit» handle. Die vorinstanzlichen Verurteilungen des Mannes wegen Betrugs wurden durch das Bundesgericht somit bestätigt.

Der Entscheid ist zu begrüssen. Nicht zuletzt deshalb, weil Löhne von Prostituierten u.a. der Einkommens- und Vermögenssteuer sowie der AHV-Beitragspflicht unterliegen. Insofern ist es konsequent, dass dem Lohn einer Prostituierten nun auch ein strafrechtlicher Schutz zuerkannt wird.

Author: Darko Radovic

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Im Rahmen der Reform der Ergänzungsleistungen (EL), welche am 01.01.2021 in Kraft trat, wurde auch eine Ergänzung am Bundesgesetz über die berufliche Vorsorge (BVG) vorgenommen. Bei der Beratung im Parlament bestand grosse Übereinstimmung, dass der Anspruch auf eine Altersrente der beruflichen Vorsorge erheblich dazu beitragen kann, eine spätere Abhängigkeit von Leistungen der EL zu vermeiden. Aus dieser Überzeugung entstand die Regelung von Art. 47a BVG über die Weiterführung der beruflichen Vorsorge trotz Beendigung des Arbeitsverhältnisses.

Ein wesentliches Ziel der beruflichen Vorsorge ist es, die Renten der AHV zu ergänzen, sodass der gewohnte Lebensstandard auch im Rentenalter möglichst weitergeführt werden kann. Die berufliche Vorsorge ist für die meisten Arbeitnehmer obligatorisch und mit dem Arbeitsverhältnis verbunden. Endet das Arbeitsverhältnis, scheidet der Arbeitnehmer aus der beruflichen Vorsorgeeinrichtung des Arbeitgebers aus. Das bis zu diesem Zeitpunkt angesparte Guthaben (die Freizügigkeitsleistung) wird auf ein Freizügigkeitskonto lautend auf den Namen des Arbeitnehmers überwiesen. Mit Erreichen des Rentenalters wird schliesslich das Guthaben auf dem Freizügigkeitskonto, in der Regel in Kapitalform, an den Begünstigten ausbezahlt. Personen, die kurz vor Erreichen des Rentenalters ihre Stelle verlieren, haben nun neu gemäss Art. 47a BVG das Recht, ihre berufliche Vorsorge weiterzuführen und können sich so den Anspruch auf einen Rentenbezug erhalten.

• Dieses Recht steht versicherten Personen zu, die nach Vollendung des 58. Altersjahres aus der obligatorischen Versicherung ausscheiden, weil ihr Arbeitsverhältnis vom Arbeitgeber aufgelöst wurde (Abs. 1). Je nach Vorsorgeeinrichtung kann dieses Recht bereits ab dem vollendeten 55. Altersjahr bestehen (Abs. 7).
• 47a BVG enthält keine Bestimmung innert welcher Frist sich ein ausscheidender Arbeitnehmer für eine Weiterführung der Vorsorge entscheiden muss. Diese Frage wird im jeweiligen Reglement der betroffenen Vorsorgeeinrichtung geregelt.
• Ausgeschlossen sind hingegen Personen, die vor dem 31. 07.2020 aus ihrem Arbeitsverhältnis ausgeschieden sind oder – unabhängig vom Zeitpunkt – selber gekündigt haben.
• Die Weiterführung der Versicherung erfolgt im bisherigen Umfang, d.h. die Konditionen der Vorsorge werden nicht wesentlich abgeändert. Der Versicherte ist gleichberechtigt wie die im gleichen Kollektiv aufgrund eines bestehenden Arbeitsverhältnisses Versicherten (Abs. 5). Er kann weiterhin Einkäufe tätigen oder bereits getätigte Vorbezüge zurückbezahlen, wie Versicherte, die angestellt sind.
• Je nach Vorsorgeeinrichtung, kann die versicherte Person für die gesamte Vorsorge oder nur für die Altersvorsorge einen tieferen als den bisherigen Lohn versichern (Abs. 7). Letzteres kann von grosser Bedeutung bei der Finanzierung sein. Werden grundsätzlich die Beträge der beruflichen Vorsorge durch Arbeitnehmer und Arbeitgeber gemeinsam bestritten, so muss der nach Art. 47a BVG Versicherte die Beiträge für die Risiken Tod und Invalidität sowie für die Verwaltungskosten alleine finanzieren. Das Gleiche gilt auch bei der Bezahlung freiwilliger Sparbeiträge.
• Nach einer mehr als zweijährigen Weiterführung der Versicherung sind die Versicherungsleistungen zwingend in Rentenform zu beziehen, d.h. eine Kapitalauszahlung ist dann nicht mehr möglich (Abs. 6). Ebenso kann in diesem Fall die Austrittsleistung nicht mehr für Wohneigentum vorbezogen oder verpfändet werden.

Es ist grundsätzlich an der Vorsorgeeinrichtung, den Arbeitnehmer als Versicherten auf alle gesetzlichen und reglementarischen Möglichkeiten hinzuweisen, wie der Vorsorgeschutz erhalten bleiben kann (Art. 8 Abs. 2 FZG). Dies umfasst auch die Information über Art. 47a BVG. Zusätzlich empfehlen wir dem Arbeitgeber den ausscheidenden älteren Arbeitnehmer aktiv auf diese Bestimmung hinzuweisen. Eine mögliche Pflicht des Arbeitgebers ergibt sich sowohl aus der Informationspflicht nach Art. 331 Abs. 4 OR als auch der – gerade bei den davon betroffenen älteren Arbeitnehmern – erhöhten Fürsorgepflicht des Arbeitgebers nach Art. 328 OR

Unabhängig vom Alter des Arbeitnehmers sollte ein kurzes Informationsschreiben diesen bei seinem Austritt aus dem Arbeitsverhältnis über seine Rechte im Zusammenhang mit den Sozialversicherungen (BVG, UVG und KTG) aufklären (Art. 331 Abs. 4 OR). Neu empfehlen wir dem Arbeitgeber, dieses Informationsschreiben noch um die Rechte aus Art. 47a BVG zu ergänzen.

Author: Christian Bernegger

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